Il rispetto della lex specialis di gara. Conformità ribadita dal Consiglio di Stato

 

Il Consiglio di Stato nella sentenza del 28 novembre 2023, n. 10210 ha confermato l'interpretazione secondo la quale "nel contesto di una procedura di evidenza pubblica, le specifiche minime stabilite nella documentazione di gara non devono essere considerate vincolanti nel "come", ma solo nell'effetto, nel senso che le offerte sono considerate conformi alla legge speciale purché siano in grado di raggiungere l'obiettivo finale dell'assegnazione."

Il Contesto:

Il Consiglio di Stato è intervenuto per riformare la sentenza del Tar Emilia Romagna-Bologna, sez. I, n. 314/2023, riguardante una procedura aperta telematica per l'assegnazione della fornitura di macchinari per alcune aziende sanitarie. Questo intervento offre riflessioni sul principio di equivalenza, basato sul D.Lgs. n. 50/2016 - Codice degli appalti - anziché sul nuovo Codice introdotto dal D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36.

La Decisione del Consiglio di Stato:

La discussione inizia con l'analisi dell'art. 32, IV, D.Lgs. n. 50/2016, che stabilisce il principio dell'unicità dell'offerta. La violazione di questo principio comporta l'esclusione dell'operatore economico dalla gara, ma parte della giurisprudenza, in linea con il principio dell'invalidità parziale, suggerisce una interpretazione meno formalistica, limitando l'invalidità alle offerte più esorbitanti.

La sentenza sottolinea che l'art. 32 serve a garantire la serietà dell'offerta, evitando alla stazione appaltante di selezionare quale delle due offerte presentate ammettere in gara. La violazione di questo divieto implica l'esclusione dell'operatore economico.

La giurisprudenza amministrativa, come evidenziato nei casi C.G.A. Sicilia, 16 ottobre 2023, n. 675, e Consiglio di Stato, sez. V, 8 maggio 2023, n. 4624, affronta i limiti del giudizio di equivalenza quando sono presenti previsioni specifiche della lex specialis. Il principio di equivalenza, introdotto dall'art. 42 Dir. 2014/24/UE, mira a evitare limitazioni irragionevoli al confronto competitivo, consentendo la comparazione di prodotti con specifiche tecniche equivalenti.

Questo principio, orientato a evitare esclusioni indebite dalle gare pubbliche, non può essere invocato per ammettere offerte tecnicamente inadeguate. Nelle gare basate sull'offerta economicamente più vantaggiosa, le stazioni appaltanti devono valutare la conformità sostanziale delle specifiche tecniche anziché basarsi su formalismi.

Infine, nelle gare basate sul criterio del prezzo più basso, si richiede una valutazione rigorosa della conformità del prodotto alle specifiche predeterminate dalla lex specialis, evitando apprezzamenti sulla qualità tecnica mediante prove non previste dalla lex specialis.